La liquidación del patrimonio común con ocasión del procedimiento de separación o divorcio

Los hechos de transcendencia económica y fiscal que pueden darse con ocasión de una separación o divorcio son diversos. Así, establecer una pensión o prestación económica a favor de un cónyuge y a cargo del otro; las cantidades que deben abonarse en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos y las adjudicaciones de bienes del matrimonio.

Una de las consecuencias que se derivan de todo procedimiento de separación o divorcio es la extinción del régimen económico matrimonial. Con la liquidación del régimen matrimonial se pretende repartir los bienes que los cónyuges hayan adquirido durante el matrimonio. Es lo que se suele llamar adjudicación de los bienes.

Resulta aconsejable proceder a la liquidación del patrimonio común con ocasión del procedimiento de separación y divorcio, ya que fiscalmente es más ventajoso. La adjudicación de los bienes por separación o divorcio, si se cumplen ciertos requisitos, está exenta de los siguientes impuestos: impuesto sobre la renta, plusvalía municipal e impuesto de transmisiones patrimoniales.

En primer lugar, por lo que hace referencia al impuesto sobre la renta, el artículo 33.2 LIRPF establece que no hay alteración de patrimonio (y por lo tanto no se tributa por IRPF) en la disolución del régimen de gananciales o de participación, así como en la extinción del régimen de separación de bienes si no hay ganancia patrimonial.

Lo mismo sucede respecto a la plusvalía municipal, estando no sujeta a dicho impuesto las adjudicaciones de bienes derivados de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.

Por lo que hace referencia al impuesto de transmisiones patrimoniales, la Ley declara exentas las adjudicaciones que se verifiquen con ocasión de la extinción del régimen económico de gananciales, vía separación o divorcio. Algunas dudas surgen cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, régimen habitual de Cataluña. Ahora bien, tratándose de bienes que estaban en proindiviso, no debería haber ninguna tributación por transmisiones patrimoniales, a menos de que pueda ponerse de manifiesto algún exceso de adjudicación, que cuando afecta a un bien indivisible o a la vivienda habitual, no tributaría.


  • La pensión de alimentos y los gastos de inicio escolar (material, uniformidad, matrículas y libros)

    Cada año, por estas fechas, las familias con hijos deben afrontar los gastos de inicio escolar (material escolar, uniformidad, matrículas y libros). Una de las consultas que suelen hacernos nuestros clientes que están separados o divorciados es si el progenitor no custodio que viene obligado a pagar una pensión de alimentos debe abonar, además, la mitad de los gastos de inicio escolar. O, dicho de otro modo, si esos gastos deben entenderse como gastos ordinarios o gastos extraordinarios.

    La solución a dicha cuestión no ha sido pacífica, existiendo Sentencias en las Audiencias Provinciales contradictorias. Así, algunas de ellas consideran que dichos gastos son ordinarios y, por lo tanto, están incluidos en la pensión de alimentos. Otras Sentencias venían diciendo que esos gastos que la familia debe acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme e incluso ropa de temporada deben tener la consideración de gastos extraordinarios y, en consecuencia, ser asumidos por ambos progenitores por mitad.

    La Sentencia del Tribunal Supremo nº 579/2014, de 15 de octubre de 2014 resolvió esta cuestión debatida y consideró que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos (gastos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción), periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

    La consecuencia es evidente. Estos gastos causados al comienzo del curso escolar deben ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos puesto que no podrán reclamarse como gastos extraordinarios. En resumen, el progenitor no custodio no tiene la obligación de participar en el pago de dichos gastos (a menos que expresamente lo hayan pactado así).

    ¿Qué podemos considerar, entonces, como gastos extraordinarios? Todos aquellos que son imprevisibles, esto es, que no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán y que, en consecuencia, no son periódicos.


  • La reclamación de vicios o defectos en la construcción

    Uno de los problemas más habituales en la compra de una vivienda de obra nueva es la reclamación de vicios o defectos en la construcción. En la mayoría de las ocasiones es al entrar a vivir cuando los propietarios detectan defectos estéticos o problemas más graves en la vivienda.

    Hay diferentes acciones que puede ejercitar el comprador perjudicado ante supuestos o vicios en la construcción. Así, además de las acciones genéricas de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio en algunos de sus elementos esenciales, la Ley permite ejercitar numerosas acciones: las llamadas acciones edilicias, las de responsabilidad por dolo en el vendedor, la acción de resolución por pleno incumplimiento, la de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación y la que nace por vicios o defectos en la construcción.

    Hoy analizaremos estas últimas, por ser las más habitualmente usadas en los conflictos entre promotores y compradores de vivienda de obra nueva.

    La Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) establece en su artículo 17 que el promotor, arquitecto, aparejador y constructor responderán ante una reclamación por defectos de obra, dependiendo de la gravedad de los defectos, en unos determinados plazos.

    Así, durante 10 años, responderán de los daños materiales causados en el edificio que afecten a vigas, forjados y demás elementos estructurales que comprometan directamente la resistencia y estabilidad del edificio.

    Durante 3 años responderán de los vicios o defectos que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, funcionalidad y seguridad.

    Y durante 1 año, responderán de los defectos de acabados, plazo breve para reclamar respecto a la mayoría de los defectos que nos encontramos en las viviendas de obra nueva.

    Estos plazos comienzan en el momento de la entrega de la vivienda, motivo por el cual resulta imprescindible que los compradores procedan a efectuar una revisión de todos los elementos de la vivienda y a reclamar con la mayor brevedad posible los defectos que se detecten.

    Es importante tener en cuenta que, en el supuesto de que no se haya podido solucionar amistosamente el desperfecto, el plazo para interponer la demanda judicial es de 2 años.


  • Norma para ayudar a las empresas a prevenir delitos

    La reforma del Código Penal, a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados.

    La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reformó el art. 31 bis del Código Penal impulsando la necesidad de que las empresas cuenten con programas de prevención e incorporando una completa regulación de los modelos de organización o gestión (programas de compliance) cuya observancia permite exonerar la responsabilidad penal de la persona jurídica, bajo determinadas condiciones.

    Los programas de organización y gestión o “corporate compliance programs” tienen que promover una verdadera cultura ética empresarial, de cumplimiento de la legalidad en general y, por supuesto, de la legalidad penal pero no solo de ella.

    La Fiscalía General del Estado publicó la Circular 1/2016 mediante la cual analizaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas y daba instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance o cumplimiento normativo en las empresas.

    Recientemente se ha publicado la norma española UNE 19601 que establece los requisitos para implantar en la empresa un sistema de gestión de compliance penal, cuyo objetivo es prevenir la comisión de delitos y reducir el riesgo penal en las organizaciones. Entre los requisitos, la Norma establece que las organizaciones deben: Identificar, analizar y evaluar los riesgos penales; Disponer de recursos financieros, adecuados y suficientes para conseguir los objetivos del modelo; Usar procedimientos para la puesta en conocimiento de las conductas potencialmente delictivas; Adoptar acciones disciplinarias si se producen incumplimientos de los elementos del sistema de gestión; Supervisar el sistema por parte del órgano de compliance penal; Crear una cultura en la que se integren la política y el sistema de gestión de compliance.

    La implementación de un sistema de gestión de compliance penal no conlleva automáticamente la exoneración o atenuación automática de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero evidentemente constituye un elemento fundamental para acreditar que la empresa actuó de forma diligente antes de la comisión del delito.


  • El impuesto de Plusvalía en casos de ventas con pérdidas

    El Tribunal Constitucional se ha vuelto a pronunciar sobre la inconstitucionalidad del impuesto de Plusvalía Municipal (Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana) en supuestos de venta con pérdidas.

    El impuesto de Plusvalía Municipal en teoría grava el incremento del valor del suelo, pero los Ayuntamientos no lo calculan teniendo en cuenta la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de venta, sino que aplica sobre el valor catastral del suelo en el momento de la transmisión un coeficiente que aumenta según los años transcurridos desde la adquisición.

    Debido a la crisis inmobiliaria, esta forma de cálculo del impuesto ha dado lugar a una desproporción considerable entre el incremento real del valor y la carga impositiva. Eso explica que, pese a la disminución del valor de los bienes inmuebles derivado de la crisis inmobiliaria la recaudación haya aumentado.

    Pero el problema que ha derivado en las sentencias del Tribunal Constitucional es de tipo jurídico, más que fiscal, puesto que el impuesto de plusvalía se viene pagando aunque el valor del terreno haya disminuido desde su adquisición. Es en estos supuestos, en las ventas con pérdidas, que el Tribunal Constitucional entiende que el impuesto de plusvalía no se ajusta al espíritu de la norma constitucional puesto que se obliga a tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución Española.

    En consecuencia, podemos deducir que cuando no se generen ganancias con la venta de un bien inmueble, los Ayuntamientos no deberían exigir el pago del impuesto de Plusvalía y, además, deberían proceder a devolver todas aquellas liquidaciones indebidamente ingresadas que no hayan prescrito (4 años). Sin duda, serán numerosas las reclamaciones a los Ayuntamientos para la devolución de las liquidaciones de plusvalía que se hayan pagado en casos de ventas con pérdidas. Falta por ver cómo reaccionarán los entes locales al respecto, si acatarán lo dispuesto por el Tribunal Constitucional o bien obligaran al contribuyente a iniciar reclamaciones administrativas y judiciales.

    En cualquier caso, resulta urgente una reforma de la ley del impuesto por parte del legislador para poder arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

     


  • Tratamiento fiscal de las Cláusulas Suelo

    El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, analizó el carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su nulidad.

    Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante Sentencia de 21 de diciembre de 2016, consideró que no puede limitarte temporalmente los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, lo que abre la posibilidad de reclamar todas las cantidades indebidamente abonadas desde que se constituyó el crédito o préstamo con garantía hipotecaria.

    El Real Decreto-Ley 1 /2017, de 20 de enero, pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo, estableciendo un cauce para facilitar llegar a acuerdos con las entidades bancarias con las que tienen suscrito un préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

    Se ha regulado una serie de medidas distintas a la devolución del efectivo, así como el tratamiento fiscal de las cantidades que el consumidor perciba de la entidad bancaria por la devolución de las cláusulas suelo, modificándose la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondiendo el principal impacto la deducción por vivienda de ejercicios no prescritos.

    En el caso de que se acuerde con el banco mejorar las condiciones hipotecarias y reducir el principal no habrá que devolver las deducciones por adquisición de vivienda.

    Por el contrario, si decide cobrar el dinero en metálico y se benefició de la deducción por adquisición de vivienda, deberá devolver en la próxima declaración del IRPF las cantidades correspondientes de los últimos cuatro años no prescritos. Es decir, aquellos afectados que se beneficiaron en su día de la deducción por vivienda, y que ahora perciban la devolución por las cantidades pagadas de más por las cláusulas suelo, tendrán que devolver ese exceso de deducción a Hacienda integrando este importe en la cuota líquida del año en el que lo reciban.

    Por ello, a priori, resulta más beneficioso fiscalmente negociar con el banco una mejora de las condiciones o una reducción de la deuda en lugar de cobrar en metálico la devolución.


  • Protección de consumidores en materia de cláusulas suelo

    El Real Decreto-Ley 1 /2017, de 20 de enero, pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo, estableciendo un cauce para facilitar llegar a acuerdos con las entidades bancarias con las que tienen suscrito un préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

    El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, analizó el carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su nulidad. La referida Sentencia limitó temporalmente la retroactividad de las consecuencias derivadas de la nulidad de las cláusulas suelo, de manera que sólo podían reclamarse la devolución de aquellas cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013.

    Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante Sentencia de 21 de diciembre de 2016, consideró que no puede limitarte temporalmente los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, lo que abre la posibilidad de reclamar todas las cantidades indebidamente abonadas desde que se constituyó el crédito o préstamo con garantía hipotecaria.

    Este nuevo escenario, en el que se prevé un incremento considerable de reclamaciones a las entidades bancarias, ha provocado que, a través del Real Decreto-Ley 1/2017, se arbitre un cauce sencillo, de carácter voluntario, de reclamación extrajudicial previa a la interposición de la demanda judicial para intentar alcanzar un acuerdo entre el consumidor y la entidad bancaria en un plazo no superior a 3 meses. Las medidas adoptadas persiguen que el consumidor consiga restablecer su derecho y obtener la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula suelo, en el plazo de tiempo más breve posible y sin necesidad de instar un procedimiento judicial.

    Adicionalmente, y no por ello menos importante, se ha regulado una serie de medidas distintas a la devolución del efectivo, así como el tratamiento fiscal de las cantidades que el consumidor perciba de la entidad bancaria por la devolución de las cláusulas suelo, modificándose la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, regulación que trataremos en un próximo artículo atendiendo a la importancia y trascendencia de cara al consumidor.


  • La Administración de Comunidades de Propietarios

    Muchas comunidades hoy en día aún no cuentan con los servicios de un Administrador de fincas, y el Presidente, a veces elegido por sorteo, acaba asumiendo numerosas obligaciones legales.

    La gran variedad de normativas existentes y que puede afectar a la Comunidad de propietarios hace casi imperativo la contratación de un Administrador de fincas; en numerosas ocasiones bien por ahorrar algo de dinero, bien por costumbre, se deja en manos del Presidente un gran número de obligaciones, implicando muchas de ellas un gran responsabilidad personal.

    El Presidente puede verse por ejemplo en la necesidad de contratar con un electricista a fin de hacer una pequeña reparación: en ese caso deberá verificar primeramente que este dado de alta, que tenga la cualificación adecuada, que disponga de un seguro de responsabilidad civil vigente y en cantidad suficiente, si éste electricista a su vez tiene trabajadores, verificar que éstos estén asegurados, que tengan a su vez la titulación técnica exigida. También deberá verificar el Plan de riesgos laborales existente, así como el cumplimiento de las medidas preventivas establecidas, y que los operarios lleven el equipo de trabajo especificado.

    El presidente, siguiendo con el ejemplo anterior debería suscribir un contrato con dicho electricista a fin de determinar el precio del trabajo a realizar, su contenido, tiempo de realización, medios puestos a disposición, etc.

    En definitiva en este ejemplo podemos observar que para una actuación aparentemente simple, contratar un electricista, al presidente se le presentan numerosas complicaciones a fin de cumplir con todas las obligaciones legales y evitar responsabilidades. Es por ello que en los tiempos que corren parece preferible dejar en manos de un Administrador de fincas, con supervisión del Presidente, la gestión ordinaria de la Comunidad.

    El artículo 553.18 del libro V del código Civil de Cataluña. Establece que  “El administrador gestiona los asuntos ordinarios de la comunidad y ejerce las siguientes funciones : Tomar las medidas convenientes y hacer los actos necesarios para conservar los bienes y el funcionamiento correcto de los servicios de la comunidad; velar por que los propietarios cumplan las obligaciones y hacerles las advertencias pertinentes ; preparar las cuentas anuales del ejercicio precedente y el presupuesto; ejecutar los acuerdos de la junta de propietarios y efectuar los cobros y pagos que correspondan; decidir la ejecución de las obras de conservación y reparación de carácter urgente, de todo lo cual debe dar cuenta inmediatamente a la presidencia; pagar, con autorización de la presidencia, los gastos de carácter urgente que pueden correr a cargo del fondo de reserva; y las demás funciones que expresamente le sean delegadas por la junta de propietarios o atribuidas por la ley”.


  • La reclamación de los gastos de la hipoteca

    La Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declaró como abusiva (entre otras) la cláusula de gastos del préstamo hipotecario. En ese supuesto en particular, las entidades bancarias imponían a los clientes el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas.

    La Sentencia del Tribunal Supremo establece que en la formalización de las escrituras notariales de préstamos hipotecarios, es la entidad bancaria quien tiene el interés principal de que se lleve a cabo ante Notario y se inscriba en el Registro de la Propiedad, pues si bien el beneficiario del préstamo es el cliente, la garantía hipotecaria del préstamo se adopta en beneficio de la entidad bancaria. Y en ese sentido, es el prestamista (el banco) quien debe soportar los gastos de Notario y Registro de la Propiedad.

    Por lo que hace referencia a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el artículo 8 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales dispone que en la constitución de derechos reales (garantía hipotecaria) el obligado al pago del impuesto es aquel a cuyo favor se realice el acto, aclarando que en la constitución de préstamos hipotecarios de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (el banco).

    Desde entonces, ha habido diferentes Sentencias de diversas Audiencias Provinciales y Juzgados de 1ª Instancia a favor y en contra, si bien en los últimos meses numerosas entidades bancarias han modificado sus cláusulas asumiendo parcialmente dichos gastos.

    Todos los consumidores que tengan una hipoteca “viva”, o si la amortizaron cuatro años antes de dictarse la Sentencia, pueden reclamar los gastos de constitución de la hipoteca al banco. Existe un plazo de caducidad, 4 años, de manera que el plazo límite para reclamar esos gastos finaliza el 24 de diciembre de 2019.


  • Atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales

    Una de las consecuencias derivadas de un proceso matrimonial de separación o divorcio es la determinación y atribución del uso de la vivienda familiar. Viene regulado en el Código Civil de Cataluña, en los artículos 233-20 a 233-25, e introduce la temporalidad de la atribución del uso por razón de necesidad y otras novedades relevantes.

    El Código Civil de Cataluña establece qué criterios deben seguirse por parte del Juzgador para determinar a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar. Así, en primer lugar, son los propios cónyuges quienes pueden acordar la atribución de la vivienda.

    Para el caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges, o bien dicho acuerdo no sea aprobado por el Juzgado, de modo preferente se atribuirá la vivienda familiar a aquel de los cónyuges a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos comunes y mientras ésta dure, si bien puede solicitarse la exclusión de la atribución del uso de la vivienda si el cónyuge que ostenta la guarda de los menores tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda.

    Por otro lado, el Código Civil regula determinados supuestos en que el Juzgado puede prescindir de la solución anterior y atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel de los cónyuges que resulte más necesitado de protección. Así, por ejemplo, cuando los cónyuges no tengan hijos o éstos sean mayores de edad. También en supuestos en los que la guarda de los hijos sea compartida. Incluso aún existiendo hijos menores de edad cuya guarda se atribuye a uno de los cónyuges en exclusividad, se puede atribuir el uso de la vivienda al otro cónyuge si se considera que es el más necesitado de protección y el cónyuge que ostenta la guarda de los hijos menores tiene medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda.

    En estos supuestos antes referidos, de atribución del uso de la vivienda por necesidad, la atribución siempre lo será con carácter temporal, susceptible de prórroga si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

    La atribución del uso de la vivienda familiar, cuando pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiado, se configura como un criterio de ponderación en relación a la pensión de alimentos a favor de los hijos e incluso de la posible prestación compensatoria a favor del otro cónyuge.

    Por último, el cónyuge beneficiario del derecho de uso de la vivienda deberá soportar los gastos ordinarios que se deriven de la conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y suministros, así como los tributos y tasas de devengo anual (IBI).